درخواست دستور توقف عملیاتی اجرائی دیوان عدالت اداری
درخواست دستور توقف عملیاتی اجرائی دیوان عدالت اداری نهادی تأمینی برای جلوگیری از نوش داروی پس از مرگ سهراب شدن حکم صادره ازسوی دادگاه است که احکام آن در قانون آیین دادرسی مدنی پیش بینی شده است. از سوی دیگربرخی نهادهای مشابه و بعضاً مطابق با درخواست دستور توقف عملیاتی اجرائی دیوان عدالت اداری نیز در قوانین خاص اجرایی کشور پیش بینی شده که از شرایط و آثار واحد با این نهاد بهره می برند و بر همین اساس این پرسش را مطرح می سازند که چه وجوه افتراقی بین این دو نهاد وجود دارد و در موقعیت های مشخص کدام یک از نهادهای مزبورباید مورد توجه قرار بگیرد. «توقیف عملیات اجرایی» موضوع قانون اصلاح برخی از مواد قانون ثبت ازجمله ی این نهادهاست که همین شباهت ضرورت و اهمیت مطالعه تفاوتهای دو تأسیس اجرایی مزبور را روش می سازد. این نوشتار با در نظر گرفتن شرایط قانونی حاکم بر دو نهاد مورد مطالعه، به بررسی و تبیین تفاوتهای آنان می پردازد.
درخواست دستور توقف عملیاتی اجرائی دیوان عدالت اداری
توقیف عملیات اجرایی چنان که از اسم آن نیز بر می‌آید، متوقف کردن عملیات اجرا است. عملیات اجرا همیشه به حکم مقام قضایی یا صالح دولتی اجرا می‌شود و توقیف مسبوق بر آن است. به عبارتی دقیق تر برای اینکه کاربرد در خواست توقیف عملیات اجرایی را به طور صریح مشخص ومعلوم نماییم بایستی این چنین توضیح داد که ابتدا باید یک سند رسمی وجود داشته باشد.تا دستور اجرای مفاد آن از طریق دفاتر اسناد رسمی صادر اجرائیه ابلاغ و عملیات اجرا شروع شود تا با درخواست طرف مقابل ( متعهد سند) طبق مواد ۱ و ۵ق ا.ب.م.ق.ث دستور توقیف عملیات اجرایی صادر و در نهایت عملیات اجرایی به حالت تعلیق و توقیف درآید.
ولی در اجرای قرار دستور موقت نیازی به این نیست که عملیات شروع شده لزوما به دستور مقام قضایی یا مامور صالح دولتی باشد.بلکه اگر هرگاه فعل یا ترک فعلی توسط شخصی صورت بگیرد که خواهان آنان را معارض دعواخواسته خود تشخیص دهد، می‌تواند از آن فعل یا ترک فعل، توسط دادگاه ممانعت به عمل آورد.بنابراین یکی از تفاوتهای بارز قرار دستور موقت و قرار توقیف عملیات اجرایی در مسبوق بودن یا نبودن آنان به حکم اجرایی صادره توسط مقام صالح قضایی است.
۲- تفاوت در ویژگیها
قرار دستور موقت و توقیف عملیات اجرایی جدای اینکه در برخی از خصوصیات و ویژگیها دارای وجوه مشترکی بودند که قبلا بحث شد. ( ر.ک.: فصل سوم. بخش اول : خصوصیات مشترک) درپاره‌ای از موارد دارای ویژگیهای متفاوی می‌باشند. این تفاوتها را۲ سر فصل با عنوان ۱- احراز فوریت ۲- لزوم تاسیس حوزه قضایی
۱-۲ احراز فوریت
به موجب ماده ۳۱۰ ق.آ.د.م: « در مواردی که تعیین تکلیف آن فوریت دارد. دادگاه دستور موقت صادر می کند . بنابراین درخواست دستور موقت در صورتی می‌تواند به نتیجه‌ی مطلوب برسد که دادگاه « فوریت» را احراز نماید و این از تفاوتهای آشکاراین نهادها با برخی نهادهای مشابه دیگر مانند دستور توقیف عملیات اجرایی موضوع ماده ۵٫ق.ا.ب.م.ق.ث می‌باشد ( شمس،۱۳۸۷، ج ۳،۳۷۴). به عبارتی در صدور قرار توقیف موضوع ماده ۵ نیازی به احراز فوریت امر وجود ندارد بلکه کافی است «… دادگاه دلایل شکایت را قوی بداند و در اجرای سند رسمی ضرر جبران ناپذیر باشد.» تا دادگاه بعد از گرفتن تامین دستور عملیات اجرایی راصادر کند.
۳- لزوم تایید ریس حوزه قضایی
تبصره ۱ ماده ۳۲۵٫ آ.د.م.اجرای دستور موقت را مستلزم تایید آن از سوی ریس حوزه قضایی قرار داده است و مقرر می‌دارد :
تبصره ۱
اجرای دستور موقت مستلزم تایید ریس حوزه قضایی می‌باشد. و در اینجا همین کافی به نظر می‌رسد که گفته شود این شرط در صدور قرار توقیف عملیات اجرایی وجود ندارد. بنابراین قراردادگاه در اجرای ماده ۵ قانون اصلاح برخی از مواد قانون مثبت بلافاصله قابلیت اجرایی را دارد در حکومت قانون سابق آیین دادرسی مدنی فقط برخی از قضات اجازه صدور دستور موقت را داشته و در آن موقع نیازی به تایید ریس حوزه قضایی وجود نداشت. ولی با اصلاحات اخیر آن تمامی قضات دادگاه‌های عمومی و انقلاب، می‌توانند حسب مورد اقدام به صدور دستور موقت نمایند.اجرای این دستور منوط به تایید ریس اول دادگاه عمومی آن حوزه قضایی که به استناد ماده ۱۱قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب ریس آن حوزه قضایی شناخته می‌شود؛ است. به نظر می‌رسد قانون گذار این شرط را برای جبران قضیه شرط قبلی به کار برده است.
۴- موضوع قرار
ماده ۳۱۶ .ق.آ.م. مقرر می دارد: « دستور موقت ممکن است دائر بر توقیف مال یا انجام عمل یا منع از امری باشد « بنابراین دراجرای دستور موقت ۳ حالت ممکن است پیش بیاید:
۱- توقیف اموال
۲- الزام خوانده به انجام فعلی ( به طور موقت )
۳- الزام خوانده به ترک فعل ( به طور موقت) مثال‌هایی برای هر یک از موضوعات ۳ گانه دستورموقت در فصل مربوط به آن دستورموقت آورده شده است که در اینجا از طرح مجدد آن خودداری می‌کنیم . ولی بایستی گفته شود که هر یک از اقدامات مطروحه براساس قواعد عام قانون اجرای احکام مدنی ( مواد ۱ تا ۳۷ ق.ا.ا.م.) به موقع اجرا قرار خواهد گرفت.
ولی با توجه به عنوان تاسیس « قرار توقیف عملیات اجرایی » و نظر به واژه توقیف که به معنای متوقف کردن، باز داشتن، منع کردن است بایستی این چنین نظر داد که توقیف همواره به ترک فعل میسر است. یعنی اقدامات صورت گرفته جهت اجرای مفاد اسناد رسمی به دستور دادگاه صادر کننده‌ی قرار به حالت تعلیق در می‌آید. به عبارتی روشن‌تر دادگاه دستور ترک فعل از اجرای مفاد رسمی را حسب مورد به متعهدله سند یاضابطین مربوطه صادرمی‌نماید.البته می‌توان در مقابل چنین نظر داد که در مواقعی که توقیف عملیات اجرایی نیاز به انجام یک سری اقدامات مادی داشته باشد . توقیف رنگ و بوی « فعل» را به خود خواهد گرفت.
ولی آنچه که ازکام حقوقدانان استفاده می‌شود و با توجه به اصول و موازین حقوقی می‌توان گفت در اغلب موارد ؛توقیف ماهیت « ترک فعل» را دارد. با قبول این استدلال یکی دیگر از قانون‌های عمده میان قرار دستور موقت و قراروقیف عملیات اجرایی مشخص می‌شود که همان گسترش موضوع دستور موقت به ۳ مورد ( توقیف مال، فعل ، ترک فعل ) و محدود شدن موضوع قرار توقیف عملیات اجرایی به « ترک فعل» می باشد .
نکته حائز اهمیت در این باره این است که اجرای توقیف عملیات اجرایی، معمولا با موانع و مشکلات معمول در اجرای احکام اعم ازعدم اجرا توسط محکوم علیه روبرو نمی‌شود. زیرا اجرای مفاد اسنادرسمی همواره توسط ضابطین و دادورزان دایره اجرای احکام صورت خواهد گرفت که نظر به دستور مقام قضایی مبنی بر توقیف اقدامات صورت گرفته طبعا تمکین خواهد شد . ولی در اجرای دستور موقت بالخص در الزام به امری معمولا مشکلات حادی بوجود می‌آید که عمده‌ترین آن عدم تمکین طرف مقابل به اجرای موضوع دستور موقت است که از لحاظ قانونی، معمولا چاره‌ای برای این دسته از مشکلات نه پیش‌بینی شده و نه عقلا قابل پیش‌بینی است.
۵- دادگاه صالح برای رسیدگی
در بررسی وجوه تشابه بین قرارهای مورد بحث در بخش اول از فصل سوم بیان گردیده که دادگاه رسیدگی کننده به درخواست دستور موقت و توقیف عملیات اجرایی دادگاه صالح به رسیدگی به اصل دعوا می‌باشد که بایستی مرجع صالح از قواعد عام صلاحیت‌های محلی ( مواد ۱۱ به بعد ق.آ.د.م.) استخراج نمود.در همان جا اشاره شد که یکی تفاوتهای مهم بین قرارهای فوق الذکر مربوط به ماده ۳۱۲ق.آ.د.م.است که تفصیل آن به بعدموکول شد.
در بررسی این نوع موضوع بایستی گفت که با اینکه رسیدگی به قرار دستور موقت اصولا در صلاحیت دادگاه رسیدگی کننده به اصل دعواست ( ماده ۳۱۱ ق.آ.د.م) ولی این اصل ، در ماده ۳۱۲ ق.آ.د.م به استثنای برخورد کرده است که در مورد قرارتوقیف عملیات اجرایی چنین استثنایی وجود ندارد .حقیقت به موجب ماده ۳۱۲ هر گاه در خواست دستور موقت « در مقر دادگاهی غیر از دادگاه‌های یادشده در ماده قبل باشد درخواست دستور موقت از آن دادگاه به عمل می‌آید » پس رسیدگی به درخواست دستور موقت نظر به مورد می‌تواند در دادگاه رسیدگی کننده به اصل دعوا یا دادگاهی که صلاحیت رسیدگی به اصل دعوا را دارد انجام شود و یا اینکه در دادگاهی به جز دادگاه صالح به رسیدگی به اصل دعوا مطرح شود و آن در زمانی است که موضوع اجرای دستور موقت در حوزه استحفاظی دادگاه دیگری باشد یا اینکه در حوزه استحفاظی دادگاه دیگری باید عمل شود که در این صورت درخواست از آن دادگاه به عمل می‌آید. ولی چون با توجه به قواعد عام صلاحیت محلی و مواد ۱ تا ۷ قانون اصلاح برخی از مواد قانون ثبت مصوب ۱۳۲۲ ، رسیدگی به درخواست صدور توقیف عملیات اجرایی در هر حال در صلاحیت دادگاهی است که به اصل دعوای اعلام بطلان و ابطال دستوراجرای سند رسمی می‌کند.
که طبق ماده ۲ قانون اصلاح برخی از … در صلاحیت دادگاهی محلی است که در دستور اجرا درحوزه آن صادر شده باشد. بدیهی است هیچ استثنایی در این مورد دیده نشده است.
۶- تفاوت در شرایط صدور
شرایط صدور دستور موقت از جمله مباحثی که در آثار بسیار بدان پرداخته شده است. درمورد شرایط صدور دستور توقف عملیات اجرایی موضوع قانون اصلاح برخی از مواد قانون ثبت نیزمیتوان موضوعاتی را ارائه داد. در این مبحث علاوه برمطالعه و بررسی شرایط صدور دستور توقیف عملیات اجرایی، تفاوتهای آن را با دستور موقت بررسی خواهیم کرد.
۶-۱ زمان طرح در خواست
با توجه به عموم و اطلاق ماده ۵ قانون اصلاح، ناظر بر ماده ۱ آن و مستفاد از ماده ۴ همان قانون که مقرر می‌دارد: «اقامه‌ی دعوی مانع از جریان عملیات اجرایی نیست مگر در صورتی که دادگاه حکم به بطلان دستور اجرا داده باشد و یا قراری دایر به توقیف عملیات اجرایی بدهد » ، بایستی چنین گفت که در خواست توقیف عملیات اجرایی بایستی مسبوق بر دادخواست دعوای اصلی به خواسته اعلان بطلان دستور اجرا مفاد سند رسمی و یا نهایتا همزمان با تقدیم دادخواست دعوای اصلی به دادگاه تقدیم و در درخواست پیش از دادخواست مورد قبول واقع نخواهد شد .
زیرا قانون‌گذار توقف عملیات اجرایی را منوط به صدور حکم برای اعتباری دستور اجرا کرده است.یعنی اینکه دادخواست اصلی تقویم سپس به دعوای اصلی رسیدگی و حکم به بطلان دستور اجراصادر شود؛ و متعاقب آن دستور توقیف عملیات اجرایی ضمن حکم اصلی یا به موجب قرار علیالحده صادر گردد.
در ماده ۵ هم توقیف قبل از صدور رای با توجه به شرایطی پیش بینی شده است ولی در هیچ یک مخصوص فعلی مجوز در خواست توقیف عملیات قبل از دادخواست اصلی به چشم نمی‌خورد.این مساله در مورد دستور موقت نیز مطرح است. مستناد از مواد ۳۱۸ و ۳۲۳ ق.آ.د.م درخواست صدور قرار دستور قبل از اقامه‌ی دعوا همزمان با تقدیم دادخواست اصلی یا در حین دادرسی می‌تواند مطرح شود.البته به استناد ماده ۳۱۸ ق.آ.د.م … در صورتی که قبل از اقامه دعوا نشده باشد .
در خواست کننده باید حداکثر ظرف مدت بیست روز از تاریخ صدور دستور به منظور اثبات دعوای خود به دادگاه صالح مراجعه و دادخواست خود را تقدیم و گواهی آن را به دادگاهی که دستور موقت صادر کرده تسلیم نماید. در غیر این صورت دادگاه صادر کننده دستور موقت به درخواست طرف از آن رفع اثر خواهد کرد. بنابراین یکی از تفاوتهای عمده بین دستور موقت و دستور توقیف عملیات اجرایی در قابلیت طرح درخواست قبل از دعوا برای دستور موقت و عدم قابلیت طرح آن در قرار دستور توقیف عملیات اجرایی می‌باشد.از سوی دیگر تمامی آثار طرح درخواست قبل ازاقامه دعوا ، اعم از طرح آن روی فرم چاپی مخصوص و… در خصوص د خواست توقیف عملیات اجرایی منتفی است.
در این باره استدلال یکی از دادگاه‌های شهرستان در رد د خواست توقیف عملیات اجرایی مورد توجه است:
«زیرا مستناد از ماده ۵ قانون اصلاح برخی از مواد قانون ثبت مصوب ۱۳۲۲ زمان طرح درخواست توقیف عملیات اجرایی بعد ازاقامه‌ی دعوای اصلی می باشد.و استدلال دادگاه نخستین مبنی بر اینکه در قرارهای تامینی به علت وجود فوریت ، درخواست را قبل از دادخواست اصلی نیزمیتوان مطرح کرد که درست نیست زیرا هیچ قرینه‌ی حالیه و مقالیه دال براین موضوع وجود نداشته و از طرف دیگر بین دستورموقت و قرار توقیف عملیات اجرایی و تامین خواسته در این خصوص نیز ملاک واحدی وجود ندارد…» ( دادنامه شماره۵۲-۵-۳۱/۳/۱۳۶۸ شعبه دوم دادگاه تجدید نظر استان کرمان کریم زاده، احمد ، منبع پیشین ، ج۲ص۲۶۱)
۶-۲ تأمین
قانون گذار به موجب ماده ۳۱۹ ق.آ.د.م، صدور قرار دستور موقت را منوط به اخذ تامین مناسب از خواهان نموده است. در باب دستور موقت و در مقایسه وجوه تشابه دستور موقت با قرار توقیف عملیات اجرایی گفته شده است میزان تامین بسته به نظردادگاه است و موعد پرداخت تامین را هم دادگاه مشخص خواهد کرد که از این باب موعد قضایی محسوب می‌شود (شمس،همان، ج۳، ص۴۲۰).ماده ۵ قانون اصلاح برخی از مواد قانون ثبت نیز صدور قرار توقیف عملیات اجرایی را موقوف به اخذ تامین از سری خواهان نموده است.
قانون گذار ترتیب اخذ تامین را برابر ترتیب اخذ تامین در تامین خواسته در قوانین آیین دادرسی مدنی قرار داده که با توجه به حکومت قانون آیین دادرسی مدنی مصوب ۱۳۷۹ در زمان حال با مراجعه به قانون مذکور در می‌یابیم که مواد ۱۸ و ۱ تا ۱۲۹ این قانون تامین خواسته قواعد حاکم بر آن پرداخته است. قانون گذار در ماده ۱۰۸ ، ۴ راه برای اخذ تأمین خواسته مقرر نموده است که در ۳ مورد آن نیازی به اخذ تامین از سری متقاضی نیست. ولی در مورد آخر متقاضی برای گرفتن تامین خواسته بایستی تامین مناسبی را در صندوق دادگستری توزیع نماید در ماده ۱۰۸ می‌خوانیم:« خواهان می‌تواند قبل از تقدیم دادخواست یا ضمن دادخواست راجع به اصل دعوا یا در جریان دادرسی تا وقتی که حکم قطعی صادر نشده است، در مورد زیر از دادگاه در خواست تامین خواسته نماید و دادگاه مکلف به قبول آن است:
الف- دعوا مستند به سند رسمی می‌باشد.
ب- خواسته در معرض تضییع یا تفریط باشد.
ج- در مواردی از قبیل اوراق تجاری و واحد است شده که به موجب قانون دادگاه مکلف به قبول درخواست تامین باشد.
د- خواهان، خساراتی را که ممکن است به طرف مقابل وارد آید در صندوق دادگستری بپردازد.
تبصره
تعیین میزان خسارات احتمالی با در نظر گرفتن میزان خواسته به نظر دادگاهی است که در خواست تامین را می‌پذیرد.صدور قرار تامین خواسته موکول به ایداع خسارت خواهد بود.»همچنانچه ملاحظه می‌شود در موارد بندهای الف ، ب، و ج دادگاه بدون اخذ خسارات احتمالی بایستی قرار تامین خواسته را صادرکند ولی اگر درخواست تامین خواسته با هیچ یک از بندهای سه گانه مطابقت نداشته باشد؛ دادگاه در صورتی می‌تواند قرار تامین خواسته را صادر نماید که خواهان میزان خسارات احتمالی که در اجرای قرار تامین خواسته ممکن است به طرف مقابل وارد شود، را نقدا در صندوق دادگستری واریز نماید.
البته میزان خسارات احتمالی را که خواهان در اجرای بند « د» بایستی پرداخت نماید را دادگاه تعیین می‌کند. که موعد پرداخت آن نیز همانند آنچه که در دستور موقت مقرر است بسته به نظر دادگاه می‌باشد. ولی نوع تامین به استناد بند « د» باید « وجه نقد»باشد . همین امر یکی از وجوه افتراق تامین اخذ شده در صدور قرار دستور موقت با قرار توقیف عملیات اجرایی می‌باشد.
زیرا همانطور که گفته شد، ترتیب تامین در دستور توقیف عملیات اجرایی بر اساس قواعد حاکم رااخذ تامین خواسته بوده، نتیجتا بایستی تامین اخذ شده در اجرای قرار توقیف عملیات اجرایی نیزوجه نقد باشد. از سوی دیگر توجه به بند های سه گانه نشان می‌دهد که اگر مستند دعوا سندرسمی باشد یا ثابت شود که خواسته دعوا در معرض تضییع یا تفریط است، یا اینکه دعوا راجع به اوراق تجاری واخواست شده باشد، دادگاه حق اخذ خسارات احتمالی را در صدور قرار تامین خواسته ندارد. البته بحث تفصیلی مربوط به ماده ۱۰۸ و بررسی و تبیین ابعاد آن در مباحث مربوط به تامین خواسته است که از حوصله این مقال خارج است.
۶-۳ نحوه جبران خسارت ناشی از اجرای دستور
ماده ۶ ق.ا.ب.م.ق.ث مقرر می‌دارد: «هر یک از طرفین می توانند، در اثنای رسیدگی به دعوا جبران خسارات مالی را که تامین داده و یا خساراتی را که به نسبت توقیف عملیات اجرایی به او وارد شده است بخواهد و دادگاه ضمن حکم راجع به اصل دعوا و یا به موجب حکم علیحده محکوم علیه را به پرداخت خسارت ملزم خواهد کرد و در صورتی که موضوع اجرا وجه نقد باشد و یا برای توقیف عملیات اجرایی وجه نقد تامین شده باشد خسارت از قرار صدی دوازده در سال خواهد بود.»
این ماده به ۲ بخش کلی تقسیم شده است:
۱- بخش اول مربوط به امکان مطالبه خسارت ناشی از توقیف عملیات اجرایی برای متعهد از سند (خوانده دعوای بطلان اجرا) و ازطرف دیگر امکان مطالبه خسارت ناشی از پرداخت خسارات احتمالی برای گرفتن اجرائیه توقیف عملیات اجرا برای خواهان دعوای اعلان بطلان اجرا .
۲- بخش دوم ماده در مورد میزان خساراتی است که دادگاه در اجرای بخش اول ماده برای هر یک ازطرفین تعیین و طرف مقابل را به پرداخت آن محکوم می‌نماید.
ابتدا باید این نکته را متذکر شویم که قانون گذار برآن است که میزان خسارات احتمالی که دادگاه ازخواهان برای اجرای قرار اخذمی‌کند . احتمال دارد وجه نقد باشد یا نباشد که این موضوع به همان طور که سابق بر این گذشت در حکومت قانون جدید به شکل دیگری نمود پیدا کرده به نحوی که تامین مآخوذه از خواهان ، در هر حال باید وجه نقد باشد.
بنابراین حکم بند اخیر ماده ۶ ق.ا.ب.م.ق.ث که مقرر می می‌دارد : « در صورتی که موضوع اجرا وجه نقد باشد و یا برای توقیف عملیات اجرایی وجه نقد تامین شده باشد خسارت از قرار صدی دوازده در سال است منظور قانون گذار این بوده است که اگرموضوع اجرا وجه نقد باشد؛ متعهدله سند ( خوانده دعوای اصلی ) اگر در دعوای اصلی پیروز شود دادگاه صدی دوازده درصد درسال را از میزان موضوع سند به عنوان خسارت محاسبه و خواهان را محکوم به پرداخت آن خواهد نمود.بنابراین اگر موضوع سندی رسمی لازم الاجرایی برای مثال پرداخت ده میلیون ریال وجه نقد باشد؛متعهدله سند نسبت به مدلول سند اجرائیه اخذ و به موقع اجرا گذارد و متعهدله نیز به ادعای بطلان دستور اجراء دعوای اعلان بطلان اقامه و سپس اقدام به اخذ قرار دستور توقیف عملیات اجرایی را بکند.
نتیجتا عملیات اجرایی به مدت یکسال در حال توقیف باقی بماند و خواهان در دعوی اصلی شکست بخورد. دادگاه مکلف است دوازده درصد میزان موضوع سند را به عنوان خسارت محاسبه و خواهان را محکوم به پرداخت آن به خوانده دعوا بکند که میزان خسارت با احتساب دوازده درصد از ده میلیون ریال می‌شود : یک میلیون و دویست هزار ریال.از طرف دیگر اگر تأمینی که خواهان به عنوان تامین موضوع ماده ۵ پرداخت نموده است، وجه نقدباشد همین قاعده در این بحث نیز مصداق دارد.
البته چنانچه گفته شد با توجه به قوانین موخرالتصویب، نوع تامین موضوع ماده ۵ در هر حال وجه نقد خواهد بود.نکته‌ی دیگری که در این رابطه مطرح است و بایستی بدان دقت شود این است که قانون گذار درماده ۱۲۰ ق.آ.د.م در مورد مطالبه خسارات ناشی از اجرای قرار تامین خواسته دست دادرس را بازگذاشته تا میزان خسارت را در هر حال ( چه تامین نقدی اخذشده باشد و یا چه اخذ نشده باشد) بنابه صلاحدید خودش تعیین کند (نهرینی، ۱۳۸۸، ص ۸۸).حال سوال این است آیا با توجه به ماده ۵ ق.ا.ب.م.ق.ث. که ترتیب تامین را براساس تامین خواسته قرار داده و در قانون آ.د.م. نیزچنانچه گفته شد میزان خسارتی که دادگاه طرفین را بدان محکوم می‌کند بسته به نظر قاضی واگذار شده است .
آیا می‌توان قائل به نسخ ضمنی بند اخیر ماده ۶ ق.ا.ب.م.ق.ث بود؟ یا اینکه چنین نظر بدهیم که نحوه و نوع جبران خسارت ناشی از اجرای قرار از مصادیق ارجاع به قانون آیین دادرسی مدنی نیست؟
البته در پاسخ:
نظر اول، می‌توان چنین استدلال کرد که، قانون اصلاح برخی از مواد قانون ثبت نسبت به قانون آیین دادرسی مدنی خاص سابق محسوب می‌شود؛ و می‌دانیم که عام لاحق ناسخ خاص سابق نیست مگر به کمک قرینه و دلیل که مفید این معنا باشد . در حالی که در هیچ یک از مواد مربوط به قرارتامین خواسته یا قانون ا.ب.م.ق.ث. چنین قرینه‌ای به چشم نمی‌خورد پس قاعده احتساب میزان خسارت با معیار دوازده درصد در سال در ماده ۶ همچنان به قوت خود باقی است.نظر دوم نیز نمی‌تواند محل اعتبار باشد زیر قانون گذار در ماده ۵ به طور مطلق ترتیب تامین را به قانون آ.د.م ارجاع داده است که این موضوع هم شامل نوع میزان موعد پرداخت تامین و نحوه جبران خسارات ناشی از آن می‌شود .
نتیجه اینکه بند اخیر م. ۶۵همچنان به قوت خود باقی است البته در محل قضاوت میزان خسارات را بر اساس همان رویه عملی سابق صدی دوازده در سال تعیین می‌کنند که این مساله در مباحث دیگر در آیین دادرسی مدنی مانند تعیین میزان خسارت ناشی ازتاخیر در تادیه ، به موقع اجرا گذاشته می‌شود.حال با این توضیحات باید مشخص شود که نحوه خسارت در ق.ا.ب.ق.ث و دستور موقت به چه تفاوت‌هایی با یکدیگر دارند:
قانون گذار در ماده ۳۲۳ ق.آ.د.م. مقرر می‌دارد « در صورتی که برابر ماده (۳۱۸) اقامه دعوا نشود و یا در صورت اقامه دعوا ادعای خواهان رد شود متقاضی دستور موقت به جبران خساراتی که طرف دعوا در اجرای دستور متحمل شده است محکوم خواهد شد.» در ادامه ماده ۳۲۴ چنین مقرر می‌کند:
« در خصوص تامین اخذ شده از متقاضی دستور موقت یا رفع اثر از آن چنانچه ظرف یکماه از تاریخ ابلاغ نهایی برای مطالبه خسارت طرح دعوا نشود به دستور دادگاه از مال مورد تامین رفع توقیف خواهد شد.» ماده ۱۲۰ ق.آ.د.م. نیز در نحوه جبران خسارت در دستور تامین خواسته مقرر می‌دارد: « در صورتی که قرار تامین اجرا گردد و خواهان به موجب رای قطعی محکوم به بطلان دعوا شود و یا حتی برای او به اثبات نرسد خوانده حق دارد ظرف مدت ۲۰ روز ازتاریخ ابلاغ حکم قطعی ، خسارتی را که از قرارتامین به او داده شده است با تسلیم دلایل به دادگاه صادر کننده‌ی قرار مطالبه کندمطالبه خسارت در این مورد بدون رعایت تشریفات آیین دادرسی مدنی و پرداخت هزینه‌ی دادرسی صورت می‌گیرد.مفاد تقاضا به طرف ابلاغ می‌شود تا چنانچه دفاعی داشته باشد ظرف ده روز از تاریخ ابلاغ با دلایل آن را عنوان نماید. دادگاه دروقت فوق‌العاده به دلایل طرفین رسیدگی و رای مقتضی صادر می‌نمایداین رای قطعی است در صورتی که خوانده در مهلت مقررمطالبه خسارت ننماید وجهی که بابت خسارت احتمالی سپرده شده به در خواست خواهان به او مسترد می‌شود.»اگر قائل به تبعیت نحوه جبران خسارت موضوع ماده ۶ ق.ا.م.ق.ث. از قواعد مربوط به جبران خسارت در اجرای قرار تامین خواسته باشیم ( ماده ۱۲۰ ق.آ.د.م.)
تفاوتها را در چند مورد زیر می‌توان تقسیم بندی نمود:
۱- به دعوای جبران خسارت ناشی از اجرای قرار توقیف عملیات اجرایی در وقت فوق العاده رسیدگی می‌شود در حالی که جبران خسارت ناشی از اجرای قرار دستور موقت یک دعوای تمام عیار مستقل بوده که در وقت عادی بدان رسیدگی خواهد شد.
۲- به دعوای جبران خسارات ناشی از اجرای قرار توقیف عملیات اجرایی بدون رعایت تشریفات دادرسی و بدون پرداخت هزینه دادرسی و تقدیم دادخواست و به صرف درخواست رسیدگی می‌شود. در حالی که چنانچه گفته شد، دعوای جبران خسارت ناشی از اجرای قرار دستور موقت یک دعوای مستقل و تمام عیار بوده که مستلزم تقدیم دادخواست، طبق تشریفات مقرره دو ابلاغ ، تعیین جلسه ، و رعایت اوقات عادی دادگاه ها و با پرداخت هزینه دادرسی صورت می‌گیرد(حیاتی، ۱۳۹۰، ص ۲۰۲).
۳- رفع اثر از تأمین اخذ شده در قرار توقیف عملیات اجرایی منوط به ۲ شرط است :
الف- ۲۰ روز از تاریخ ابلاغ رای قطعی مبنی بربی حقی هر یک از طرف دعوا گذاشته باشد.
ب- طرف درخواست مطالبه نداده باشد.در قرار دستور موقت به استناد ماده ۳۲۴موعد مذکور یک ماه می‌باشد.
۶-۴ نحوه رسیدگی
دستور موقت و دادرسی فوری چنانکه از عنوان نهاد مزبور نیز استفاده می‌شود؛ بایستی به صورت «فوری» و خارج از ضوابط تعیین شده توسط قانون گذار برای رسیدگی به دعاوی انجام شود. حتی گفته شده است، در صورتی که فوریت امر اقتضا داشته باشد باید این امکان فراهم شود که دادگاه در غیر از محل دادگاه و در غیر از ساعات اداری نیز به موضوع درخواست رسیدگی و تصمیم مقتضی را بگیرد.
در این راستا قانون گذار در ماده ۳۱۴ قانون آیین دادرسی مدنی مقرر می‌دارد: « برای رسیدگی به امور فوری دادگاه روز و ساعت مناسبی را تعیین و طرفین را به دادگاه دعوت می‌نماید. در مواردی که فوریت کار اقتضا کند می‌توان بدون تعیین وقت و دعوت از طرفین و حتی در اوقات تعطیل و یا در غیرمحل دادگاه به امور یاد شده رسیدگی نمود.» ولی در مورد قرار توقیف عملیات اجرایی موضوع ماده ۵ ق.ا.ب.م.ق.ث مصوب ۱۳۲۲ گر چه رسیدگی به اصل دعوای اعلام بطلان دستور اجرا به استنادماده ۳ ق.
ا.ب.م.ق.ث. در وقت خارج از نوبت انجام خواهد گرفت، ولی قانون در هیچ یک از مواد فوق رسیدگی به در خواست توقیف عملیات اجرایی را از قاعده خارج ننموده و تابع رسیدگی فوری نکرده است.بنابراین تفاوت عمده‌ی دیگری که بین ۲ قرار فوق‌الذکر وجود دارد، در امکان رسیدگی به صورت فوری و خارج از محل دادگاه و درغیر ساعات اداری و حتی در روزهای تعطیل برای دستور موقت و عدم وجود این امتیاز برای متضرر از توقیف عملیات اجرایی ماده ۵می‌باشد. گر چه به نظر می‌رسد رسیدگی به درخواست توقیف عملیات اجرایی به تبع رسیدگی به اصل دعوا در هر حال با دعوااصلی وقت خارج از نوبت انجام می‌شود ( ماده ۳ ق.ا.ب.م.ق.ث)
تفاوت در اجرا
دستور موقت پس از ابلاغ قابل اجراست .. ( ماده ۳۲۰ ق.آ.د.م.) بنابراین قابلیت شکایت دستور مانع اجرای آن نمی‌باشد. در عین حال دستور موقت نیز علی القاعده پیش از اجرا باید ابلاغ شود. این مقرره هماهنگ با قاعده مندرج در ماده ۳۰۲ ق.آ.د.م است. که می‌گوید به هیچ حکم یا قراری رانمی‌توان اجرا نمود مگر اینکه .. به طرفین یا وکیل آنان ابلاغ شده باشد.( شمس ، دکتر عبدا.. همان منبع ، ج۳،ص۴۱۰) ماده ۲ ق ا.ا.م. نیز مقرر داشته است که اجرای قبل از ابلاغ آن به محکوم علیه ممنوع است ولی در عین حال م.۳۲۰ به دادگاه اجازه می‌دهد که نظر به فوریت کار مقرر دارد که دستور موقت پیش از ابلاغ اجرا شود.
این امر نیز به صلاحدید دادگاه واگذارشده است . اما چون اثر ابلاغ قرار پیش از اجرای آن آگاه کردن طرف از قراری است که علیه او در شرف اجرا است، تا از جمله بتواند با دادن تامین از اجرای آن جلوگیری نماید و افزون بر آن هماهنگ باقاعده مقرر در ماده ۳۰۲ ق.آ.د.م و… می‌باشد.تنها در صورتی که در « فوریت کار » احراز شود باید دستور اجرای پیش از ابلاغ آن صادر شود… «فوریت» مقرر در ماده ۳۲۰ همان فوریتی نیست که در ماده ۳۱۰ ق.آ.د.م آمده است ، چون این فوریت پیش از صدور قرار احراز شده است .
روشن است که دادگاه در تشخیص « فوریت کار» باید از جمله وضعیت ابلاغ برگ‌های قضایی و طول مدت آن و تناسب آن با « فوریت» را در نظر گیرد. از سوی دیگر قانون در هیچ یک از مواد مربوط به قانون اصلاح برخی از مواد قانون ثبت فوریت اجرا رادر اجرای قرار توقیف عملیات اجرا پیش‌بینی نکرده است. و اجرای قرار صادره طبق قاعده عمومی مندرج در ماده ۳۰۲ ق.آ.د.م و ماده ۲ ق.ا.ا.م انجام خواهد گرفت. بنابراین دستور توقیف عملیات اجرایی در اجرای ماده ۵ بایستی پاکنویس شده و به متعهدله سند ابلاغ شود؛ پس از ابلاغ قابل اجراست .
شاید دلیل اینکه قانون گذار اجرا پیش از ابلاغ را پیش‌بینی نکرده است به دلیل این است که اصولا قانون‌گذار درخواست توقیف عملیات اجرایی را دادرسی فوری قلمداد نمی‌کند. که با توجه به تمامی آنچه که در این اثر به مورد مطالعه قرارگرفت، بایستی گفت که حق هم همان است.
